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正当防卫论,早于金字塔

发布时间:2019-08-30 19:13编辑:世界历史浏览(126)

    原标题:埃及发现7000年前村庄 早于金字塔

    澳门微尼斯人娱乐,原标题:日本著名刑法学家山口厚:正当防卫论

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      近日,考古学家在尼罗河三角洲发现了埃及最古老的定居点之一,可以追溯到7000年前的新石器时代,比第一任法老统治时期还早了约2000年。

    正当防卫论

    情绪低落,心慌意乱

    据美国有线电视新闻网(CNN)9月3日报道,埃及国家文物部(Ministry of Antiquities)2日在脸书上宣布,一座村庄的遗址在开罗北部达喀里亚省的萨马拉地区(Tell el-Samara Area)被发现。

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    作者:日本著名刑法学家山口厚,王昭武(译)

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    本次发现的村庄遗址。图自埃及国家文物部脸书

    出处:《法学》2015年第11期

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    本次考古活动的队伍由埃及和法国的人员组成。考古人员称,他们发现了几口储藏竖井,里面除了陶器和石器的碎片外,还有动物骨骼和植物残骸等有机物。

    摘要:虽不以“补充性要件”与“损害均衡要件”作为成立要件,但要成立正当防卫,首先,前提条件是正面临“紧迫的”非法侵害,预见到侵害之后,又出于积极的加害意思而面对侵害的,则否定存在紧迫性;其次,以“防卫意思”为必要,只要能认定多少存在防卫动机,就有可能认定存在防卫意思,但在攻击动机或者攻击意思压倒其他动机,实际上已经不能认定存在防卫动机的场合,应否定存在防卫意思;最后,必须是为了防卫而“不得已实施的行为”,对此,不是以其最终造成的损害结果的大小,而应该以其是否属于排除不法侵害所必要的行为为根据进行判断。另外,对于自招侵害的情形,由于可以评价为在起初招致侵害行为的阶段,就已经开始实施非法的相互争斗行为,对于反击行为,可否定存在紧急行为性。

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    根据这些发现,考古人员将这个村庄的历史追溯到约公元前5000年,这意味着它在吉萨大金字塔(埃及最古老、最著名的建筑之一)开始建造前约2500年就存在了。

    一、问题之所在

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    该考古队的负责人弗雷德里克 吉奥(Frederik Geo)在声明中表示,自2015年以来,该遗址的挖掘工作一直在进行中,本次的发现将使专家们能够更多地了解这个古老的社区。

    《日本刑法》第36条第1款规定:“面对紧迫的非法侵害,为了防卫自己或者他人的权利不得已实施的行为,不处罚。”这是有关正当防卫的规定。对于该当于构成要件的行为,正当防卫是消灭其违法性的违法性阻却事由。不过,正当防卫不仅在实务中存在这样那样的问题,理论上也面临不少难题,因而一直以来是刑法学的重点研究内容之一。

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    “在埃及第一个王朝出现之前,就有人在这里生活了数千年。”吉奥说。

    只有在法益面临紧迫侵害的紧急状况之下,为了防止法益遭受侵害,才会承认正当防卫,因而正当防卫具有紧急行为的性质。不过,同样是紧急行为,《日本刑法》第37条第1款还另外规定了紧急避险。亦即“为了避免针对自己或者他人的生命、身体、自由或者财产的现实危险而不得已采取的行为,只要由此所造成的损害没有超出意欲避免的损害的程度,不处罚。”那么,同样是紧急行为,为何正当防卫与紧急避险的成立要件不同,就势必成为问题。具体而言,在紧急避险的情形下,为了避免危险,尽管允许侵害与此毫无关系的他人的法益,但这种侵害必须是为了避免危险所必要且不可或缺的(称之为“补充性要件”),而且由避险行为所造成的损害不得超出避险行为人意欲避免的损害程度(称之为“损害均衡要件”);不同于此,在正当防卫的情形下,也允许针对紧迫的非法侵害实施反击行为,但该反击行为不必是为了避免侵害所必要且不可或缺的,而且即便反击行为所造成的损害超出了防卫行为人所意欲避免的损害的程度,仍然为法律所允许。概言之,不同于紧急避险,成立正当防卫不以“补充性要件”与“损害均衡要件”为必要。也就是说,正当防卫与紧急避险的区别在于:在正当防卫的场合,作为其前提要件的侵害必须是违法行为,尽管反击的对象限于侵害者本人,但成立要件相对宽松;而在紧急避险的场合,作为其前提要件的侵害不必是违法行为,而且虽然可以通过将侵害转嫁至毫无关系的他人而使自己免遭侵害,但严格要求满足补充性、损害均衡等要件。

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    据传说,美尼斯(Menes)于公元前3100年将尼罗河上下游地区统一起来,建立了古埃及第一王朝。他本人被视为第一位法老,也是古埃及历史的创建者。

    紧急避险,是在为了保护某种法益而不得不损害其他法益的情况下,为了保护相对更为优越的法益才得以被允许。可以说其制度宗旨与成立要件是明确的,亦即在紧急避险的情形下,所保护的是经过对法益进行比较衡量而确定的优越利益,根据这种违法性阻却原理,就可以对紧急避险的阻却违法性作出解释。不过,正当防卫是基于什么根据、满足什么要件才能阻却违法性则未必明确,因而一直以来存在诸多论争。学界有力观点认为,正当防卫阻却违法性的根据,除了被侵害者的“自我保全的利益”之外,还包括对于社会的“法确证的利益”的保护。这是在与紧急避险相同的法益衡量原理的框架之内,基于保护上述两类利益这种理由,而试图解释与紧急避险相比,为何正当防卫的成立要件要相对宽松。具体而言,正当防卫所保护的利益,除了正面临侵害的法益本身之外,还包括对于用于保护一般个人利益的客观生活秩序即法是现实存在的这一点予以确证的利益(亦即宣示“紧迫的非法侵害”是违法的、不被允许的这种“法确证的利益概言之,这种观点的理解是,由于实际保护的利益超过了正面临侵害之威胁的法益,因而,违法性阻却的范围得以扩大,正当防卫的成立要件也更为宽松。

    据《今日埃及》(埃及的英语月刊,主要报道埃及时事和一些国际新闻)9月2日报道,古埃及文物部门的负责人艾曼 阿什马维(Ayman Ashmawi)表示,本次发现意义重大。在这个地区(指尼罗河三角洲),这些新石器时代的建筑(指储藏竖井)此前从未被发现过,此前只有在加比亚省的塞易斯(Sais)发现过类似的遗迹。

    紧急避险以“损害的均衡”这一要件为必要,该要件要求实际造成的损害与试图避免的损害之间存在均衡;反之,在正当防卫中,因“利益被累加”,实际保护的利益超出了不法侵害者的利益,因而也许能够抽象地说明,正当防卫不需要像紧急避险那样以“损害的均衡”为必要,能够相对宽松地肯定违法性阻却。不过,具体将“法确证的利益”计算为何种程度的利益而累加于“自我保全的利益”之上,而且是否有可能判断这种“法确证的利益”,都尚存疑问。根本性疑问还在于,正当防卫为何无需“补充性要件”,这一点是否真正得到了解释?这是因为在同紧急避险的违法阻却根据同视的情形下,仅凭保护了法益这一点,尚难以认定正当防卫的违法性阻却,还必须是除了实施构成要件该当行为之外,别无其他本可以使得损害止于更轻程度的法益保护方法。作为紧急避险要件之一的“补充性”规定的就是这一点。为此,按照“法确证利益”说,仅凭该当于构成要件的防卫行为就能保护“法确证的利益”,在此意义上,想必只能解释为“补充性要件”总是得到了满足。但是,正如“处罚的目的原本在于保护法益”那样,本文以为通过事后处罚“紧迫的非法侵害”者,也能达到保护“法确证的利益”的目的。那么,那些仅凭事后处罚尚难以充分保护的、“补充性要件”得到满足的情形,就应该是那些因为不具有构成要件该当性或者有责性,而无法予以处罚的侵害。但是,包括“法确证利益”说的论者在内,根本没有人主张,只有针对这种情形才能成立正当防卫。毋宁说,在不存在有责性的场合,该说论者是以不存在或者减少了“法确证的利益”为根据而试图限制正当防卫的成立。如果这样考虑的话,在本文看来,由于未能准确把握正当防卫的本质——“保护被侵害者的法益”,对于正当防卫的性质即“属于违法性阻却事由”,“法确证利益”说并未能作出令人信服的解释。这样,就不能基于与紧急避险相同的根据,将正当防卫作为法益衡量的适用类型之一。

    他所谓“类似的遗迹”是指埃及考古人员在塞易斯遗址发现的一座巨型红砖建筑的一部分,可能属于希腊罗马时期的一间浴室。此外,他们还发现了一枚托勒密四世时期(公元前221年至204年)的金币。

    学界也有观点认为,正当防卫阻却违法性的根据在于“法益性的阙如”,也即在正当防卫中,“紧迫的非法侵害”者在防卫所必要的限度之内丧失了法益性。这种观点的长处在于,包括不需要“补充性要件”在内,能够对正当防卫的要件为何较紧急避险的要件更为宽松这一点作出说明。但是,“紧迫的非法侵害”者为何丧失了法益性呢?毋宁说,这种观点在最为紧要的根据上存在问题,应该就此作出说明。对于这一点,另有观点认为,依据“紧迫的非法侵害”者的“归责性”,在与保护法益之间的关系上,侵害者之法益的要保护性就被降低或者否定。但是,如果对于“紧迫的非法侵害”,要求具有有责性这一意义上的“归责性”,那么,针对那些由无责任能力者所实施的“紧迫的非法侵害”,势必就无法进行正当防卫,这显然不妥。

    可见,本次在萨马拉地区发现的竖井要比塞易斯遗址早了数千年。

    正当防卫的独立意义体现在要阻却针对“紧迫的非法侵害”的防卫行为的违法性,不以“补充性要件”为必要。着眼于这一点就能够明确正当防卫的整体结构。

    据悉,考古人员将在下一季度继续挖掘这个村庄遗址。他们希望,通过对发掘到的有机物进行分析,可以进一步揭示埃及农耕文明的起源。

    成立正当防卫不以“补充性要件”为必要,其实践意义在于,面对“紧迫的非法侵害”,既没有回避的义务,也没有退避的义务(回避、退避义务)。判例(最高裁判所1977年7月21日决定)亦认为,即便对侵害存在预期,也不会由此直接产生回避该侵害的义务。反之,如果承认这种义务,虽然有助于切实保护法益,但诸如“去想去的地方的自由”、“呆在自己家里的自由”这种内容本身正当的利益就会受到侵害,这样就会造成被侵害者需要屈服于侵害者、限制自己行动自由的结果,这就无异于变相承认“非法侵害”人的利益实际上要优于被侵害者的利益。换言之,容忍这种事态的出现,就会背离将非法侵害评价为“非法”、不允许实施非法侵害这种法律评价,亦即“正无需向不正让步”。这样,就必须承认并确保被侵害者的“正当利益”优越于“非法侵害”者的利益。在是否成立正当防卫不为“损害的衡量”所左右这一意义上,也可以说这不是“量”的问题,而是必须承认被侵害人的“正当利益”具有所谓“质”的优位性、优越性,这一点不同于紧急避险。也就是说,被侵害人没有理由忍受自己的正当利益遭受侵害,因而面对“紧迫的非法侵害”,被侵害者无需回避或者退避,完全可以通过防卫行为进行对抗与反击。

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